En una nota de hoy en Página 12 (click) Eugenio Zaffaroni muestra su preocupación por el caso de, entre otras personas, Milagro Sala. Se trata de una preocupación más que razonable, tal como lo hemos mencionado en este mismo blog (click). Algo huele mal en Jujuy.
Lo que llama la atención sin embargo es la manera de argumentar de Zaffaroni. En primer lugar, su referencia a la excepción. En efecto, según Zaffaroni, si no entendimos mal, quienes justifican la detención de Milagro Sala lo hacen invocando algo así como un estado de excepción. De ahí que Zaffaroni sostenga que “La excepcionalidad fue el argumento legitimante de toda inquisición a lo largo de la historia, desde la caza de brujas hasta nuestros días, pasando por todos los golpes de Estado y las consiguientes dictaduras. Nadie nunca ejerció un poder represivo arbitrario en el mundo sin invocar la ‘necesidad’ y la ‘excepción’”.
Sin embargo, es una falacia creer que, v.g., dado que quienes ejercen “un poder represivo arbitrario” invocaron la excepción, entonces todos los que invocan una excepción ejercen “un poder represivo arbitrario”. De otro modo, dado que los nazis usaban trenes para transportar a las víctimas del genocidio, entonces todos los que usan trenes son nazis. Con ese criterio, además, dado que el pensamiento de Schmitt tuvo un uso nazi (tema sobre el que vamos a volver más abajo) entonces todos (entre ellos Chantal Mouffe) los que usan a Schmitt son nazis. En realidad, la culpa, por así decir, no es de la excepción, sino de los que la usan. Como se solía decir a comienzos de la década del 80, la culpa no es del chancho sino del que le da de comer y por eso habían atentado contra el cocinero de Álvaro Alsogaray.
De hecho, el mismísimo Carlos Nino decía en relación a los juicios de Nuremberg que “ningún valor moral, por más importante que sea, es absoluto y prevalece sobre todos los demás valores”. En algunas ocasiones no queda otra alternativa que buscar el “mal menor” (C. Nino, Introducción al Análisis del Derecho, p. 26). Y el propio Zaffaroni reconoce otro tanto al sostener que quienes hablan de la excepción afirman “hipócritamente que actuaban legitimados por la urgencia de salvar valores superiores ante la amenaza de males de extrema gravedad” [el subrayado es nuestro]. Con lo cual Zaffaroni no solamente comete una falacia sino que además se contradice a sí mismo, ya que si alguien actúa hipócritamente es porque tiene sentido lo que hace, aunque no en el caso en cuestión. En otras palabras, precisamente, los hipócritas se aprovechan de lo que es moralmente correcto (en nuestra discusión, se trata de la excepción). Si se aprovecharan de lo que no tiene sentido o es imposible, no existiría la hipocresía.
En segundo lugar es notorio cómo un jurista de la talla de Zaffaroni tiene serias dificultades para entender a Carl Schmitt. Sin duda, Carl Schmitt durante algunos años fue cómplice del nazismo, o en todo caso lo miró con bastante cariño. Sin embargo, hay fuertes razones para creer que el de Schmitt fue un caso de oportunismo, como el de algunos jueces que, de modo inverso, primero colaboraron con la dictadura militar argentina denegando presentaciones de habeas corpus para llenarse la boca hablando de democracia y derechos humanos en los años subsiguientes.
En efecto, así como Schmitt se convirtió en un defensor del régimen jurídico nazi, antes del advenimiento al poder del nazismo el propio Schmitt había advertido que si los nazis (o los comunistas) llegaban al poder iban a cerrar la puerta constitucional detrás de sí mismos y por eso Schmitt, v.g. en Legalidad y Legitimidad, recomendaba declararlos inconstitucionales y prohibirles competir en las elecciones.
En otras palabras, hasta 1932, Schmitt, si bien no era exactamente un admirador de la Constitución de Weimar, hizo todo lo posible por defenderla. Creer que, como lo hace Zaffaroni, la doctrina constitucional de Schmitt fue un “un razonamiento perverso para legitimar el poder ilimitado del Führer” en el mejor de los casos implica el desconocimiento de todo lo que Schmitt había pensado y escrito hasta 1932.
De hecho, hay momentos en los que da la impresión de que Zaffaroni tampoco leyó la obra de Schmitt después del nazismo, entre otras cosas, La Teoría del Partisano, en la que consta que el portador de lo político ya no es el Estado sino en realidad un enemigo del Estado como el partisano o guerrillero. En otras palabras, el pensamiento de Carl Schmitt es muchísimo más complejo de lo que parece a primera vista.
En realidad, volviendo a la excepción, la única manera de evitar el ascenso del nazismo era la de invocar precisamente la excepción que representaba semejante movimiento político para el orden republicano y las medidas excepcionales previstas por la Constitución de Weimar en defensa de la misma. No tiene mayor sentido creer que hubiese sido suficiente una cédula de notificación de un juez federal para hacer frente al nazismo.
Para concluir y volviendo a Milagro Sala, es absurdo invocar una excepción para justificar su detención arbitraria, pero no porque toda invocación de una excepción sea arbitraria sino porque hoy en día en Argentina invocar una excepción no tiene mayor sentido. En realidad, la cuestión central tampoco es la detención en sí misma, ya que si cometió algún delito es lógico que esté detenida, sobre todo si mediante su libertad pudiera interferir en los juicios en su contra, lo cual agregaría otro delito al delito originario que explicaría su detención. Pero, como se suele decir en inglés, debemos mantener el ojo en la pelota: la cuestión entonces tampoco es la detención de Milagro Sala en sí misma sino si cometió o no un delito. Hablar de la excepción y de Carl Schmitt lo único que hace es contribuir a la confusión y mantener aquello que deseamos cambiar.
